نشست چالش‌های کارآمدی در قانون‌گذاری، بر اساس فقه و راه‌حل‌های آن

در این نشست حجت الاسلام والمسلمین حسنعلی علی اکبریان به ارائه دیدگاه خود پرداخت و گفت: در این نشست بحث خود را در دو بخش پی می گیرم؛ نقش کارآمدی حکم شرعی در وضع قانون (تعیین فتوای معیار در قانونگذاری) و نقش کارآمدی حکم شرعی در فقدان قانون. یکی از مهم ترین مولفه های نظام قانون گذاری جمهوری اسلامی این است که قانون باید مطابق با حکم شرعی باشد، یا حداقل مخالف احکام شرعی نباشد، بر این اساس قوانینی که در مجلس شورای اسلامی تصویب می شود، در شورای نگهبان مورد بررسی قرار می گیرند تا مخالف حکم شرع نباشند.

ممکن است در ظرفیت های مختلفی که امروزه جوامع با آن درگیر هستند احکام شرعیه ناکارآمد جلوه کنند. این ناکارآمدی یا توهم می شود، و یا واقعا یک حکم شرعی به طور موقت ناکارآمد است. این چالشی است که واقعا نظام قانون گذاری ما دارد، یعنی در برخی موارد به نظر قانون گذاران یک حکم شرعی، کارآمد نیست و نمی توان قانون را منطبق بر آن مقرر کرد، و از این روست که قانون مزبور را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع می دهند.

ما در این نشست می خواهیم نقش کارآمدی حکم شرعی در قانون گذاری را مورد بررسی قرار دهیم که این مسئله را در ضمن دو گفتار بیان می کنیم: نقش کارآمدی حکم شرعی در وضع قانون (در جایی که می قانونی را وضع کنیم) و نقش کارآمدی حکم شرعی در فقدان قانون (در جایی که خلأ و سکوت قانونی وجود دارد)، یعنی نقش کارآمدی در جایی که مقتضی قانون گذاری هست اما مقنن به دلایلی به طور عمد سکوت می کند.

در درون بحث از کارآمدی حکم شرعی، ناکارآمدی آن نیز وجود دارد، امروزه بیش تر مباحث در این مورد یا بحث های چالشی این مسئله قسم دوم یعنی ناکارآمدی حکم شرعی است.

مقصود از کارآمدی حکم شرعی

در علم مدیریت، کارآمدی یعنی: «انجام صحیح مراحل خاص یک وظیفه یا مأموریت، به گونه‌ای که با بیانیه مأموریت و چشم انداز و اهداف آن سازگار باشد». با این توضیح که: مثلا اگر نهاد یا موسسه ای وظایف خود را درست انجام دهد و بر اساس انجام وظیفه به اهدافی که برایش تعیین شده است برسد، می گویند این نهاد یا موسسه کارآمد است. بر این اساس ما اگر بخواهیم کارآمدی حکم شرعی را معنا کنیم یکی از این دو معنا ـ یا هر دو معنا ـ قابل نتیجه گیری هستند و آن دو عبارتند از:

الف. توانایی حکم شرعی در تأمین اهداف مورد نظر آن، زمانی که درست انجام شود؛ مثلا در خصوص احکامی که مربوط به نظام خانواده هستند، نظیر احکام مربوط به نکاح، طلاق و حضانت می گوییم که اگر درست انجام شوند و بتوانند اهدافی که خداوند در جعل این احکام مد نظرش بوده است را تامین کنند، کارآمد هستند؛ اما اگر حکمی باشد که نتواند آن اهداف را تامین کند، ناکارآمد خواهد بود، مثل آنچه که امروزه در مورد برخی از مجازات های شرعی گفته می شود. به عنوان نمونه، برخی قائلند که امروزه قطع دست، بازدارندگی ـ که یکی از اهداف مجازت است را ـ ندارد و یا در مورد مجازات قیادت گفته می شود در مقابل سود قیادت های سازمان یافته مجازات بسیار اندکی دارد و در نتیجه، بازدارندگی نخواهد داشت، پس امروزه این مجازات ناکارآمد است چراکه نمی تواند هدف شارع را تامین کند.

ب. عدم قابلیت اجرای حکم شرعی به دلیلی غیر از عدم توانایی در تأمین اهداف آن؛ مثل اینکه در جامعه یک فرهنگ عمومی باطلی پیاده شده باشد، که اگر بخواهیم یک حکم شرعی را اجرا کنیم، گرچه هدف خود را تامین می کند اما جامعه به دلیل وجود آن فرهنگ غلط آن را نمی پذیرد.

عوامل ناکارآمدی موقت احکام شرعی یا تلقی مستحدث ناکارآمدی

خداوند متعال تمام احکام خور را کارآمد جعل کرده است، اما به دلیل تزاحمات زمانه یک حکم به طور موقت ناکارآمد می شود، و یا حکم در واقع کارآمد است، اما ما گمان می کنیم که ناکارآمد است. به طور کلی عوامل ناکارآمدی حکم شرعی عبارتند از:

الف. باورهای مخالف اسلام؛ گاهی باور آحاد مردم در جامعه، منطبق بر مبانی اسلامی است که در این صورت، در نظر مردم تمام احکام اسلام کارآمد خواهند بود. اما گاهی در باورها اشتباه می شود و مردم به جای باور های حقیقی، سبک زندگی خود را بر اساس باور های اشتباه انتخاب کرده اند، مثل مالکیت حقیقی خداوند که یک باور اسلامی است. به موجب این باور، خداوند متعال مالک همه چیز است، پس بر همه مخلوقات ولایت دارد و چون ولایت دارد می تواند امر و نهی کند. اما گاهی این باور در جامعه ضعیف می شود و اشخاص خود را مالک حقیقی می دانند، نتیجه این باور ناکارآمدی حکم شرعی است.

ب. تعطیل شدن برخی از احکام اسلام در فرهنگ عمومی جامعه؛ گاهی باور جامعه درست است، اما بخشی از احکام اسلام در جامعه تعطیل شده است، حال اگر بخواهیم بخش دیگری را اجرا کنیم از آن جایی بین این احکام ارتباط وجود دارد، این بخش کارآمدی خود را نخواهد داشت.

«نصف بودن ارث زن» از این قِسم احکام است، افزون بر زمان حال، در زمان خود معصومین علیهم السلام نیز فلسفه این حکم مورد پرسش واقع شده است. ائمه علیهم السلام در فلسفه این حکم ادله ای را بیان داشته اند؛ مثلا فرموده اند: نصف بودن ارث زن به جهاد مربوط می شود، چرا که در صدر اسلام هزینه جهاد بر عهده خود اشخاص بوده است و زنان نیز از جنگ معاف بودند و یا اینکه زنان از پرداخت نفقه یا مهریه معاف هستند و یا اینکه پرداخت دیه خطای محض بر عهده عاقله است، یعنی خویشاوندان پدری مرد.    حال اگر در جامعه ای جهاد بر عهده خود شخص نباشد بلکه حتی برای جهاد حقوق نیز پرداخت شود، عاقله مسئول پرداخت دیه جنایت خطای محض نباشد، و فرضا مرد نفقه و مهریه را نیز پرداخت نکند، اجرای حکم مزبور کارآمد نخواهد بود چراکه بخشی از احکام اسلام اجرا نشده است. در احکام خانواده نیز این امر وجود دارد و ما برخی از احکام را اجرا نمی کنیم، پس نمی توانیم انتظار داشته باشیم که تمام احکام کارآمد باشند.

ج. شرایط متفاوت انسان در تعامل با طبیعت؛ در روایت نبوی (ص) آمده است: «». این مربوط به زمان نبی اکرم (ص) است که هر کس نهایتا یک یا دو هکتار می توانست آباد کند، اما امروزه پیشرفت ابزاری آن قدر بوده است که یک شخص می تواند مقدار قابل توجهی را آباد کند. اگر بخواهیم طبق این روایت عمل کنیم از آن جایی که روایت مطلق است یعنی اشخاص می توانند هر چقدر که توان دارند آباد کنند و مالک شوند، نتایجی غیر معقولی را به دنبال دارد. خلاصه آنکه، شرایط متفاوت سبب شده است که یک حکم در زمان فعلی ناکارآمد باشد.

د. عارض شدن حالت عمومی موقت بر روابط مردم؛ گاهی در جامعه اتفاقی می افتد که سبب می شود یک حکم ناکارآمد شود، یعنی افداه خود را به طور موقت تامین نمی کند.

پیش‌فرض‌های بحث از فتوای معیار در قانونگذاری

نقش کارآمدی حکم شرعی در وضع قانون، در بحث فتوای معیار در قانون گذاری مورد بررسی قرار می گیرد.  بحث از فتوای معیار در قانونگذاری بحثی چالشی است که پیش فرض های خاص خود را دارد که عبارتند از:

1. مسئله فتوای معیار در قانونگذاری، از نظر حقوقی فی الجمله روشن است، و بحث ما فقهی است. مرحوم آیت الله هاشمی رفسنجانی در زمانی که رئیس مجلس بود، از شورای نگهبان پرسید: نظارت شورای نگهبان در اسلامیت قوانین طبق نظر چه کسی صورت می گیرد؟ در آن مقطع، فقهای شورای نگهبان که متصدیان تفسیر قانون اساسی هستند معیار را فتوای فقهای شورای نگهبان دانستند.
2. قانون باید در شرایط کنونی به صورت حکم ولایی صادر شود؛ به تعبیر دیگر، تا قانون رنگ حکم ولایی را نگیرد، معتبر نخواهد بود. در اکثر مسائل شرعی اختلاف فتوا وجود دارد، حال اگر قانون به صورت حکم ولایی صادر نشود، مثلا قانون گذار بر اساس فتوای خود قانونی را وضع کند که با فتوای من و یا مرجع من مخالف است، این قانون به نظر من مخالف شرع می باشد و من حق ندارم که قانون مخالف شرع را انجام دهم و مقنن هم حق ندارد که در صورت مخالفت، من را مجازات کند. از این رو، اگر قانون به صورت حکم ولایی نباشد، چه دلیلی بر الزام آور بودن آن قانون وجود دارد، مخصوصا با توجه به اینکه در کشور ما اهل سنت و کفار نیز هستند که باید قانون را رعایت کنند. تنها حکم ولایی است که قانون را لازم الاجرا می کند، حتی بر کسانی که فتوایشان مخالف آن قانون باشد.

د بنا بر این که قانونگذار باید فقیه باشد، امروز فقهای شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت جایگاه قانونگذاری را دارند و نمایندگان مجلس جایگاه مشاوران آنان را. به بیان دیگر، اگر پذیرفتیم که قانون باید به صورت حکم ولایی باشد، لازم است که مقنن فقیه باشد. در نظام قانون گذاری جمهوری اسلامی ایران، سه نهاد در فرآیند قانون گذاری دخیل هستند، مجلس شورای اسلامی، شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام. نهادی که از نظر فقهی قانون وضع می کند، فقهای شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند (چرا که مصوبات مجمع باید به تنفیذ رهبری برسند). پس بر خلاف تلقی حقوقی، از نگاه فقه، نهادی که قانون گذاری می کند شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت هستند و مجلس تنها مشاور محسوب می شود، گرچه از نگاه حقوقی، این مجلس است که قانون را وضع  می کند و شورای نگهبان تنها مصحح مصوبات مجلس می باشد.

آرای موجود در نقش کارآمدی در تعیین فتوای معیار

با توجه به پیش فرض هایی که گفته شد، در تعیین فتوایی معیار آرایی وجود دارد؛ این مسئله را در دو فرض حکومت ولی فقیه و حکومت غیر ولی فقیه بررسی می کنیم:

1. آرای موجود در نقش کارآمدی در تعیین فتوای معیار در فرض حکومت ولی فقیه

فرض اول خود دو حالت دارد؛ گاهی قانونی که وضع می کنیم، در حالت اولی است (تصمیمات شورای نگهبان)، یعنی در جایی است که هیچ تزاحمی ندارد، و گاهی قانونگذاری در حالت تزاحم با اهم است که پای مجمع تشخیص مصلحت به میان می آید.

1.1. قانونگذاری در حالت اولی، یعنی تصمیمات شورای نگهبان (صورت اول)

1.1.1. در حالت اولی، رأی مختار ما این است که قانونگذاری باید بر اساس فتوای فقیه قانونگذار باشد.

1.1.2. برخی معتقدند که فتوای معیار، فتوای ولی فقیه است. گفته شده است که دیدگاه مرحوم آیت الله هاشمی شاهرودی این چنین بوده است، امروزه نیز برخی از حقوق دانان و فقهای شورای نگهبان بر این نظرند.

1.1.3. برخی فتوای مشهور یا فتوای اعلم را معیار می دانند. این گروه معتقدند در قانون گذاری بر اساس فتوای فقها، باید نشانه اقربیت به واقع وجود داشته باشد که شهرت یا اعلمیت از جمله این نشانه ها هستند. پس نمی توان فتوای مشهور و یا فتوای اعلم را معیار قانون گذاری دانست چراکه احتمال خلاف واقع در این دو بیش تر است. قانون مدنی ما بر اساس فتاوای مشهور شیعه مقرر شده است.

1.1.4. برخی معتقدند، فتوای کارآمد معیار است. یعنی فقهای شورای نگهبان ببیند که از صدر اسلام تاکنون کدام یک از فتاوای شیعه کارآمد خواهد بود، همان را معیار قرار دهد. بیش تر حقوق دانان این قول را برمی گزینند، این کار در مذاهب و کشور های دیگر نیز صورت گرفته است، قبل از سال 1307، سنی های حنفی در مجله الاحکام عدلیه (که به نام اولین کتاب قانونی جهان اسلام شناخته می شود) همین کار را کردند، آنها از بین فتاوای حنفیه، فتوای کارآمدتر را ملاک خود قرار دادند و اگر هیچ یک فتاوای آن ها کارآمد نبود از فتاوای مذاهب دیگر مانند حنابله یا شافعیه برای به دست آوردن فتوای کارآمد استفاده می کردند.

1.2. قانونگذاری در حالت تزاحم با اهم، یعنی تصمیمات مجمع تشخیص مصلحت.

اما اگر وضع قانون توسط مجمع باشد، دو فرض وجود دارد؛ یا فتوای کارآمد وجود دارد یا ندارد. اگر فتوای کارآمد وجود دارد (صورت دوم)، قانونگذاری باید بر اساس فتوای کارآمد باشد؛ اما اگر فتوای کارآمد پیدا نشد (صورت سوم)، یعنی نه تنها فقهای شورای نگهبان قانون را مخالف شرع می دانند بلکه هیچ فقیهی نیز به شرعیت آن قانون فتوا نداده است، در این حالت قانونگذاری برخلاف جمیع فتاوا و براساس قانون کارآمد خواهد بود. 

2. فرض حکومت عدول مؤمنین (صورت چهارم)

فرض بعدی این است که ولی فقیه حکومت نکند؛ همانطور که می دانیم اگر در جامعه ولی فقیه جامع الشرایط نباشد، حکومت جامعه توسط عدول مومنین مشروع خواهد بود. در این فرض قانونگذاری باید بر اساس فتوای کارآمد باشد.

بررسی ادله صورت اول

حالت اول از فرض اول این بود که قانون گذاری بر اساس نظر و دیدگاه فقیه قانون گذار یعنی اعضای شورای نگهبان باشد، دلیل این ادعا از چند مقدمه تشکیل شده است:

مقدمه اول: قانون‌گذاری از شئون ولی فقیه است و شخص دیگری معیار نیست. امام صادق علیه السلام فرمود: ینظران [إلى] من كان منكم ممن قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا فليرضوا به حكما فإني قد جعلته عليكم حاكما فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنما استخف بحكم الله وعلينا رد والراد علينا الراد على الله وهو على حد الشرك بالله.  

مقدمه دوم: بنا بر مبنای تخطئه، فقیه فتاوای دیگران را، احکام اسلام نمی‌داند (بر خلاف بیش تر اشاعره که می گویند ما اساسا فتوای خطا نداریم و فتوای هر یک فقها حکم الله است)، بنا بر این، اگر ولی فقیه بر اساس فتوای دیگران قانون‌گذاری کند، احراز نمی‌کند که حکم او مصداق «فإذا حكم بحكمنا» است.

مقدمه سوم: فقیه یا فقهای دیگر در دو فرض می‌توانند قانونگذاری کنند:1. به صورت مستقل؛ 2. به نیابت از ولی فقیه. فرض اول، مبتنی بر تجزیه پذیری شأن قانونگذاری است؛ ولی فقیه شئونی دارد نظیر قضاوت، اصدار حکم ولایی، تصرف در اموال، عزل و نصب مسئولین حکومت و قانون گذاری. طبق یک مبنا این شئون ولایت تجزیه بردار هستند، نه اینکه بسیط باشند که نتوان آن ها را جدا کرد. امروز تفکیک قوا به معنای تجزی است.

 و فرض دوم، مبتنی بر تجزیه پذیری و نیابت‌پذیری شان قانون گذاری است. در فقه بحث شده است که برخی از شئون نیابت پذیرند و برخی نیستند، مثلا حضانت قابل واگذاری است و پدر می تواند آن را به دیگری واگذار کند اما نزدیکی با همسر تنها حق زوج است و قابل واگذاری است. شان قانون گذاری از شئون نیابت پذیر است، با این فرض، گاهی ولی فقیه با توجه ادله مثل زمان و تخصص مصلحت می داند که قانون گذاری را به دیگری واگذار می کند.

به اعتقاد من، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران شان قانون گذاری واگذار شده است، یعنی وقتی ولی فقیه، فقهای شورای نگهبان را «نصب» می کند، یعنی شان قانون گذاری را نیابت می دهد.

اما در غیر نظام جمهوری اسلامی ایران فقیه دیگر می تواند به طور مستقل قانون گذاری کند، مثل مبنای امام راحل که می فرمود اگر ولی فقیه در بخشی از شئون خود تصرف کند و در بخشی تصرف نکند، فقهای دیگر می توانند مستقلا در آن شانی که تصرف نکرده، ورود کنند. مثلا وقتی حضرت امام یا مقام معظم رهبری ولایت عام را پذیرفتند اخذ خمس و زکات را به دست نگرفتند که اگر چنین می کردند هیچ فقیه دیگری حق نداشت خمس یا زکات را بگیرد.

مقدمه چهارم: اگر کسان دیگری به عنوان دستیار ولی فقیه (نه به نیابت از او) قانونگذاری کنند، در واقع خود ولی فقیه قانونگذاری کرده است. البته ولی فقیه امروزه این کار را انجام نداده است بلکه قانون گذاری را تفویض کرده است.

مقدمه پنجم: فقیه دیگری که به نیابت (طبق دیدگاه مختار) یا مستقلا قانونگذاری می‌کند، مشمول روایت امام صادق علیه السلام و مقتضای مبنای تخطئه است.

بررسی ادله صورت دوم

حالت دوم از فرض اول این بود که قانون گذاری توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت گیرد، یعنی قانونگذاری در حالت تزاحم با اهم باشد. در این حالت، قانونگذار نمی‌تواند بر اساس فتوای خودش قانونگذاری کند، بلکه رعایت فتوای فقیه دیگری که در این تزاحم کارآمد است (یعنی با آن امر اهم سازگار است)، به دلیل امور زیر نسبت به مخالفت با جمیع فتاوا اولویت دارد:

1. عدم مخالفت قانون با اجماع مرکب؛ اگر فتوای یکی از فقها را پیدا کنیم که مشکل تزاحم را حل کند و قانون را بر اساس آن وضع کنیم با اجماع مرکب فقها مخالفت نکرده ایم، بلکه دست کم با یک فقیه موافقت کرده ایم. تفاوت بسیاری است بین جایی که قانون با فتوای تمام فقها مخالف باشد، و جایی که حداقل یک فقیه آن را می پذیرد. در واقع، فتوای دیگر در این فرض، مندوحه قانونگذار برای عدم مخالفت با جمیع فتاوا است.
2. رعایت قدر متیقن؛ حال که نمی توان بر اساس فتوای فقهای شورای نگهبان قانون گذاری کرد، مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند دو کار انجام دهد: یا بر اساس فتوای کارآمد یک فقیه قانون گذاری کند و یا اینکه با مخالفت با تمام فقها اقدام به قانون گذاری کند. روشن است که در این دوران باید قدر متیقن را اخذ کرد.
3. تأمین مقبولیت عمومی در جامعۀ اسلامی؛ اگر نظام قانون گذاری جمهوری اسلامی قانونی را وضع کند که حداقل با فتوای یکی از فقها موافق است، این قانون مقبولیت بیش تری دارد نسبت به قانونی که مطابق با هیچ یک از فتاوای فقها نباشد.
4. رعایت حال برخی از مقلدین؛ مردم می دانند که وضع قانون بر اساس حکم ولایی خواهد بود و حکم ولایی ممکن است با فتوای مرجعشان تفاوت کند چراکه ادله مشروعیت حکم ولایی «وارد» بر ادله اعتبار فتوا است، با این حال، در صورت تفاوت فتوای مرجع با قانون، مقلد در دل خود یک ناخوشایندی را احساس می کند. ما می گوییم اگر مجمع می خواهد در حالت اضطرار قانون گذاری کند چنانچه این قانون گذاری بر اساس فتوای کارآمد یکی از مراجع زنده و زمان حال باشد، دست کم این ناخوشایندی را از برخی از مقلدین بر می دارد.

بررسی ادله صورت سوم

وقتی در حالت تزاحم با اهم، قانونگذار نمی‌تواند بر اساس فتوای خودش قانونگذاری کند، و هیچ فتوایی را نیز نیافت که سازگار با طرف اهم در تزاحم باشد، باید با استناد به مبنای عقلی تقدم اهم بر مهم، قانونی کارآمد را مناسب با طرف اهم وضع کند ولو این قانون مخالف جمیع فتاوا باشد. در واقع، قانونگذار، در این فرض، مندوحه‌ای برای عدم مخالفت با جمیع فتاوا نداشته است. در این مورد، کارآمدی حکم شرعی هیچ نقشی در تعیین فتوای معیار ندارد.

بررسی ادله صورت چهارم

در جایی که فقیه جامع الشرائط حکومت نمی‌کند، و قانونگذاری به دست عدول مؤمنین است، فتوای کارآمد، معیار قانونگذاری است؛ زیرا: اولا آنان فقیه نیستند، و مشمول ادله یاد شده در فرض اول نمی‌شوند؛ دوما ادله لزوم تقلید مربوط به امتثال آحاد مکلفین است، و ربطی به قانونگذاری ندارد؛ و سوما، مبنای تخطئه درباره غیر فقیه، سالبه به انتفای موضوع است.

نقش کارآمدی در موارد خلاء قانونی

اما نقش کارآمدی در پیدایش خلاء قانونی؛ تاکنون نقش کارآمدی را در صورت قانون گذاری بررسی کردیم حال فرض بر این است که می خواهیم سکوت کنیم و قانون نگذاریم. این فرض خود دو حالت دارد: نقش کارآمدی در پیدایش خلاء قانونی و نقش کارآمدی پس از پیدایش خلاء قانونی.

نقش کارآمدی در پیدایش خلاء قانونی

در این خصوص، ما سه بحث را باید مورد بررسی قرار دهیم: عوامل پیدایش خلاء قانون، اهداف پیدایش خلاء عمدی قانون و مقایسه زمان حاضر و زمان رسول اکرم صلی الله علیه وآله در مقتضی وضع قانون و فقدان قانون.

الف. عوامل پیدایش خلاء قانون:

1. عجز ناشی از فشار افکار عمومی، فشارهای خارجی، و ضعف داخلی حکومت؛ می دانیم که عجز رافع تکلیف است و گاهی قانون گذار عاجز است یعنی نمی تواند یک حکم شرعی را قانون کند. این عجز خود ادله ای دارد نظیر فشار افکار عمومی، فشارهای خارجی، و ضعف داخلی حکومت. مثلا در مورد ازدواج موقت، افکار عمومی مانع وضع قانون جامع است.
2. تزاحم؛ گاهی یک حکم شرعی با یک امر اهم تزاحم دارد، و ما نمی توانیم آن را کنار بگذاریم.

ب. اهداف پیدایش خلاء عمدی قانون:

1. پرهیز از مفسدۀ موقعیتی و موقتی که اجرای حکم شرعی در شرایط زمانۀ او اقتضا دارد (در حقوق جزا)؛ به عنوان مثال، روشن است که بد حجابی خلاف شرع است، حال فرضا اگر امروز بخواهیم قانونی را برای مجازات بد حجابی وضع کنیم، آثار منفی و مفسده هایی دارد که به خاطر آن سکوت می کنیم. همچنین است حکم ارتداد، که امروز جز در مطبوعات، قانونی پیرامون آن نداریم، یعنی جایی که ارتداد علنی می شود.
2. امکان قضاوت عادلانه و احکام شرعی توسط قضات بر اساس موضوع و وضعیت اطراف دعوا (در حقوق مدنی)؛ یعنی مواردی هست که اگر آن ها را قانونی کنیم، دست قضات غیر فقیه را در اینکه بر اساس اختلاف فتاوا رای دهند می بندیم. ما در این موارد سکوت می کنیم تا قاضی بتواند به فتوای کارآمد بر اساس موضوع و وضعیت اطراف دعوا مراجعه کند.

ج. مقایسه زمان حاضر و زمان رسول اکرم صلی الله علیه وآله در مقتضی وضع قانون و فقدان قانون:

1. مقتضی وضع قانون در زمان ما، اختلاف فتاوای فقها در حکم شرعی، یا عروض عناوین ثانوی است؛ اما مقتضی وضع قانون در زمان آن حضرت، فقط عروض عناوین ثانوی است.
2. فقدان قانون در زمان ما به دلیل وجود مانع است؛ اما در زمان آن حضرت به دلیل عدم وجود مقتضی برای وضع است.
3. فقدان قانون در زمان آن حضرت به معنای عدم ضمانت اجرای حکم شرعی نبوده است؛ ولی در زمان ما، در موارد حقوق جزا، به این معنا است.

نقش کارآمدی پس از پیدایش خلاء قانونی

خلاء قانونی دو نوع است: خلاء حقیقی، یعنی جایی که اصلا قانون نداریم و خلاء حکمی، یعنی قانون داریم اما یا ابهام دارد، یا اجمال دارد و یا تعارض. در ابتدا خلاء حقیقی را مورد بررسی قرار می دهیم؛

نقش کارآمدی پس از خلاء حقیقی قانونی

این فرض خود دارای صوری است:

1. گاهی خلاء، سهوی و از روی جهل است؛ این حالت قانونگذار باید در صدد وضع قانون باشد و نقش کارآمدی همان نقش در تعیین فتوای معیار است.
2. گاهی خلاء، عمدی و از روی مصلحت است؛ این فرض در مصادیق مختلف دارای حکم مختلفی است:

الف. در دعاوی مدنی و موضوعات جزایی:

در این فرض یا وحدت رویه مصلحت دارد؛ که در این صورت قانونگذار نخست باید بر اساس فتوای کارآمد رأی وحدت رویه صادر کند؛ سپس قاضی بر اساس رأی وحدت رویه قضاوت می‌کند.

و یا وحدت رویه مصلحت ندارد؛ در این حالت:

اگر قاضی فقیه باشد، بر اساس فتوای خود قضاوت می‌کند یا اگر فتوای خود را ناکارآمد دید می‌تواند پرونده را به دادگاه دیگری ارجاع دهد. اما اگر قاضی غیر فقیه نباشد، بر اساس فتوای کارآمد قضاوت می‌کند.

ب. در احکام جزایی (خلاء در جرم شناسی):

در این حالت قاضی قضاوت نمی‌کند،چون همان مصلحتی که اقتضاء خلائ کرده است، این را نیز اقتضاء کرده است که مجازات نکنیم (بر اساس اصل قانونی بودن جرم و مجازات).

نقش کارآمدی پس از خلاء حکمی قانون

گفتیم که خلاء حکمی، یعنی قانون داریم اما یا ابهام دارد، یا اجمال دارد و یا تعارض. در حالت نقش کارآمدی در تفسیر قانون است. مرجع ذی‌صلاح برای تفسیر قانون در نظام قانون گذاریِ ایران بسته به نوع قانون متفاوت است؛ اگر قانون، یکی از اصول قانون اساسی باشد، مرجع تفسیر شورای نگهبان است، اگر قانون عادی منظور باشد، مرجع تفسیر مجلس شورای اسلامی است و درباره قوانین مربوط به دادرسی‌های خاص مرجع تفسیر قضات هستند.

ابزار تفسیر قانون

اگر ما قانونی داشتیم که یا ابهام، یا اجمال و یا تعارض داشت، ابزار تفسیر این قانون دو مرحله دارد که کارآمدی تنها در مرحله دوم نقش خواهد داشت.

در مرحله اول، باید به سراغ چیزی برویم که غرض قانون گذار را از جعل قانون کشف می کند، مثل مذاکرات پشت صحنه، روح قانون، اسناد بالادستی و اموری از این دست؛ مثلا برای تفسیر قانون اساسی کتاب صورت شرح مذاکرات قانون اساسی مرجع خواهد بود.

اما اگر نتوانستیم بر اساس مرحله اول مشکل را حل کنیم، یعنی ابزار مرحله نخست تفسیر خاصی را ارائه نمی‌داد یا تحمل چند تفسیر را داشت، در مرحله دوم تفسیر بر اساس کارآمدی خواهد بود.

نکته: مرجعی که حق دارد خلاء قانونی را اعلام کند همان مرجعی است که حق قانون گذاری دارد، چون اوست که ولایت دارد و بر اساس آن، می تواند حکم کند که یک حکم شرعی مثل ارتداد امروزه قانون گذاری نشود. یکی از مشکلات کشور ما این است که خلاء قانونی توسط دولت یا مجلس صورت می گیرد، یعنی دولت یا مجلس در طرح یا لایحه خود یک حکم شرعی را نمی آورند، در حالی که مرجع صالح در این مورد، شورای نگهبان یا مجمع تشخیص است چراکه آن ها هستند که ولایت دارند.