نشست بررسی چالش‌های قانون‌گذاری در نظام خانواده؛ مطالعه موردی حَکَمیت در طلاق

در این نشست، حجت الاسلام هدایت‌نیا چنین بیان داشتند:
در ابتدا و قبل از صحبت از موضوع حَکَمیت و داوری در خانواده، ذکر یک مقدمه لازم به نظر می‌رسد و آن اینکه: متاسفانه در خانواده امروزی سه مشکل وجود دارد که اگر بگوییم سه معضل و یا بحران غلو نکرده ایم، و آن‌ها عبارتند از: تجرد، بحران طلاق و کاهش جمعیت.

الف. بحران تجرد؛ بر اساس آمارهای یکی دو سال اخیر توسط مراجع رسمی، بیش از 12 میلیون دختر و پسر زیر سی سال در سن متعارف ازدواج، هرگز ازدواج نکرده اند، همچنین یک میلیون و 300 هزار نفر در سن میانی ازدواج تجرد اولیه دارند، و سه میلیون و 800 هزار نفر به علت فوت همسر یا طلاق تجرد ثانویه دارند. یعنی در مجموع، نزدیک به 16 میلیون نفر از افرادی که توانایی ازدواج دارند، مجرد هستند، و این برای جامعه ما معضلی جدی است.

ب. بحران طلاق؛ بر اساس آماری که ثبت احوال منتشر کرده، در سال 13۹۸ نسبت طلاق به ازدواج حدود 33 درصد بوده است. البته این آمار، در مورد طلاق رسمی‌است، طبق آماری غیر رسمی‌بین 50 تا 70 درصد خانواده‌ها مشمول طلاق عاطفی هستند، یعنی جایی که رضایت عاطفی زوجین از دست رفته اما به دلایلی جدایی رسمی‌صورت نگرفته است؛ البته این آمارها قابل اعتماد نیستند چراکه معیار محکمی‌که سطح رضایت طرفین را نشان دهد، وجود ندارد.

ج. بحران کاهش جمعیت؛ که هم اکنون مجلس در تکاپوی قانونگذاری پیرامون این مسئله است.

ما پس از انقلاب اسلامی‌در هر سه موضوع مکررا قانونگذاری داشته ایم که اگر قوانین این سه حوزه را جمع کنیم یک کتابچه می‌شود! برخی از این قوانین به طور خاص بارها تغییر کرده است.

چون بحث ما در خصوص حَکَمیت و داوری است و اساسا نهاد داوری، همانگونه که در قرآن کریم آمده، برای رفع شقاق است، لازم است به وضعیت طلاق در سال‌های اخیر توجه کافی داشته باشیم؛ در سال 13۸۳ نسبت آمار ازدواج به طلاق تقریبا یک دهم بوده است (مقصود ما از این آمار، نسبت ازدواج‌ها و طلاق‌های ثبت شده در آن سال است و این بدان معنا نیست که یک دهم ازدواج‌هایی که در آن سال ثبت شده، منجر به طلاق شده است). ولیکن این نسبت در سال 13۹۷، 77/31 درصد و در سال 13۹۸، 97/32 درصد است! مساله قابل توجه این است که بیش تر این طلاق‌ها در سال‌های اول ازدواج رخ داده است و همچنین در پنج شهر، این نسبت بالای 40 درصد است! پس توجه به آمار کنونی طلاق، که اگر نخواهیم پنهان کاری کنیم باید بگوییم یک فاجعه است، بسیار اهمیت دارد.

ما در این نشست از موضوعی حرف می‌زنیم که از نظر قرآن کریم برای حل اختلاف و رفع شقاق و به تعبیری برای تحکیم نظام خانواده است و آن، حَکَمیت است.

من در این زمینه یک کتاب به نام «داوری در حقوق خانواده» و چهار مقاله علمی‌پژوهشی با عناوین «داوری قراردادی در حقوق خانواده»، «ماهیت حَکَمیت در آیه ۳۵ سوره نساء» «طرح تلفیق داوری و مشاوره در دادگاه خانواده» و «داوری الزامی‌در نظام حقوقی ایران» تالیف کرده ام.

داوری در حقوق خانواده

داوری یا حَکَمیت (که قانونگذار گاهی از آن، تعبیر به داوری کرده است و گاهی به حکمیت)، در قوانین قبل از انقلاب هم وجود داشت، هم در آیین دادرسی مصوب 13۱۸ و هم در قانون حمایت از خانواده مصوب 13۵۳ و قوانین دیگر. پس از انقلاب اسلامی‌نیز، اولین بار در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، قانونگذار موضوع داوری را به صورت محدود مطرح کرده است. به طور کلی می‌توان گفت، نظام تقنینی ما پس از انقلاب به سمت تحدید داوری و تقویت و توسعه مراکز مشاوره تخصصی در حال حرکت است.

ماهیت داوری

به لحاظ ماهیت شناسی (که اساسا داوری چه نهادی است؟)، سه نظریه را می‌توانیم مطرح کنیم:

یک نظر این است که داوری ماهیتا قضاوت است. این نظر، دیدگاه مشهور فقها است، ما در نقد این نظر به مطایبه گفته ایم که اگر همانند قضاوت، در داوری نیز اجتهاد لازم باشد و از آن جایی که حَکَم باید از خویشاوندان باشد، نتیجه این می‌شود که این نهاد، مخصوص حل و فصل اختلافات علما و خانواده‌های آنها است. من معتقدم این نظریه باعث ناکارآمدی نهاد داوری می‌شود، زیرا داوری را در عمل بسیار محدود خواهد کرد.

برخی مانند ابن براج نظریه وکالت را مطرح کرده اند و معتقدند که داور، وکیل زوجین محسوب می‌شود؛ اما برخی مانند سید عبد الاعلی سبزواری تلویحا نظریه قضاوت را نپذیرفته و معتقد به نظریه خبرویت هستند، یعنی حَکَم و داور کارشناس و خبره هستند. طبق این نگاه، حَکَمیت با جلسات کارشناسی مبنای مشترک پیدا می‌کند، چراکه مشاور خانواده یعنی کسی که در تعیین تشخیص علل اختلاف و راه حل‌های آن خبره باشد و حَکَم نیز طبق این مبنا به معنای خبره است.

به نظر من، ما باید برای تلفیق این دو نهاد گام برداریم، (پروژه ای که هم اکنون خود من در حال فعالیت پیرامون آن هستم)؛ اما عجیب آن است که در قانون حمایت از خانواده فعلی، حَکَمیت نه از نوع قضاوت است یعنی داورن از توانمندی قضات برخوردار نیستند و نه از نوع خبرویت، چون داوران واقعا کارشناس نیستند! در ماده ۲۸ قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 مقرر شده است: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متاهل خود را که حداقل سی  سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند». با این شرایط، داور نه قاضی است و نه خبره، در حالی که امروزه، اختلافات زوجین بسیار پیچیده و چند وجهی هستند، پس حقیقتا از این شخص انتظار نمی‌رود که بتواند جلوی طلاق را بگیرد.

بر این اساس، در قانون حمایت از خانواده فعلی مبنای داوری نه قضاوت است و نه خبرویت، بلکه داوری از باب وساطت و میانجیگری است، یعنی همان «اصلاح ذات البین» که در منابع دینی آمده است. به بیان دیگر، داوری در حقوق خانواده ایران نهادی است در حد میانجیگری، و حَکَمیت به معنای آنچه که در فقه پیش بینی شده است وجود ندارد!

آنچه گفتیم در خصوص مبنای داوری بود، اما باید پذیرفت کارکرد داوری در قانون نیز به همین منوال است، در ماده 27 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 مقرر شده است: «طبق این ماده، در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند». این در حالی است که طبق مبانی فقهی، داور و حَکَم اختیارات فراتری دارد، یعنی داور اختیار صدور رای دارد و رای وی هم در برخی موارد نافذ است.

خلاصه آنکه، در حقوق ایران باید داوری را در حد میانجیگری ببینیم، یعنی اساسا ما در کشورمان حَکَمیت به آن معنایی که در فقه است نداریم. برخی معتقدند حَکَمیت در کشور جواب نداده است. راست می‌گویند، از ۱۵۰ دادنامه طلاقی که در یکی از مجتمع‌های قضایی تهران صادر شده بود و خود من آن‌ها را مشاهده کردم، تنها در یک مورد گواهی سازش دیده می‌شود! یعنی عملا این نهاد با این معنا و مبنا، نه تنها بی فایده است بلکه باعث اطاله دادرسی و تحمیل هزینه به طرفین می‌شود.

پس زمانی که از داوری صحبت می‌کنیم، باید صراحتا بگوییم منظورمان کدام مبنا است، من معتقدم داوری در محیط خانواده، از نگاه فقه اسلامی‌به عنوان یک نهاد کارشناسی است چه آنکه حَکَمیت را به عنوان یک فرد دنبال کنیم یا سازمان.

سرنوشت داوری

از دیگر نکات قابل توجه، سرنوشت نهاد داوری است. گویا امروزه قانونگذار می‌خواهد نهاد داوری در خانواده را حذف کند ولیکن با ملاحظه، آن را به شکل تزیینی نگه داشته است! داوری در آیین دادرسی سال ۱۳۱۸ مربوط به مطلق دعاوی خانوادگی بود، یعنی حتی شامل مباحثی مانند حضانت، دیه و نفقه نیز می‌شد؛ اما بعد از انقلاب، در «لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص» و پس از آن، «ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق»، داوری محدود به دعوای طلاق شده است، نه مطلق دعاوی. و حتی در آخرین اصلاحیه که قانون حمایت خانواده 1391 است، مقنن یک قدم عقب تر آمده و داوری را ویژه طلاق ترافعی دانسته است، یعنی طلاق‌هایی که به خواست یکی از طرفین باشد.

بنابراین در گام سوم، موضوع داوری محدود به بعضی از انواع طلاق شده است که من تاکنون نتوانستم مبنای این تفکیک را متوجه شوم.

آسیب شناسی داوری در حقوق خانواده

 اما بحث آسیب شناسی داوری در حقوق خانواده؛ بخشی از آسیب‌های این حیطه مربوط به حوزه اجرایی است و بخشی مربوط به حوزه نظری.  

آسیب‌های بخش نظری: تفکیک داوری از مشاوره هیچ مبنای نظری ندارد، زیرا ماهیت هر دو خبرویت است. من عمیقا معتقدم حَکَمیت، قضاوت نیست بلکه همانند مشاوره، نهادی کارشناسی و تخصصی است.

یکی دیگر از آسیب‌ها، شرایطی است که برای داوران در نظر گرفته شده است. به نظر می‌رسد در زمان ما این شرایط، کاربردی نداشته باشند؛ باید پذیرفت گرچه درگذشته دعاوی خانواده ساده بود و ما سطح توانمندی‌های داوران را خیلی جدی نمی‌گرفتیم اما هم اکنون، به خاطر علل مختلف باید سطح توانمندی داوران را بالاتر فرض کنیم.

 آسیب‌های بخش اجرایی: امروزه نگاه به داوری نگاه کاسبکارانه است، یعنی اگر به یکی از داوران بگوییم بدون پول کار خود را انجام دهد بعید می‌دانم بپذیرد.

یکی دیگر از مشکلات این است که ما حَکَمیت یا داوری را مرحله ای از پروسه دادرسی تعریف کرده ایم، یعنی داوری یک نهاد مُعین و کمک کننده به دادگاه است، به این معنا که وقتی دعوایی به جریان افتاد و دادخواست طلاق ثبت شد، از مجرای دادگاه داورانی برای حل اختلاف معین می‌شوند؛ در حالی که طبق یک نظر و دیدگاه دیگر (به تعبیر برخی از مفسران)، داوری محکمه صلح خانوادگی است، محکمه ای که یک نهاد مردمی‌است، نه حاکمیتی.

راه حل: ارائه دو طرح

برای تقویت داوری در خانواده، من دو طرح را پیشنهاد کرده ام که یکی جنبه تقنینی دارد و دیگری جنبه قراردادی.

طرح اول: تلفیق داوری و مرکز مشاوره

طرح تقنینی «تلفیق داوری و مرکز مشاوره» است؛ با توجه به اینکه ماهیت داوری و مشاوره یکسان در نظر گرفته شده، دلیلی برای تفکیک این دو از یکدیگر وجود ندارد و این تفکیک، جز سرگردانی بیشتر خانواده‌ها، اتلاف انرژی و هزینه‌های جانبی چیزی ندارد. یکی از مزایای مهم تلفیق، استفاده از ظرفیت هر دو نهاد و ارتقاء داوری از حالت فردی به سازمانی است، البته ساختار فقهی و سنتی آن حفظ می‌شود.

ساختار طرح اول: در صورت تلفیق مرکز مشاوره و مرکز داوری در یک سازمان، برخی از اعضاء ثابت و برخی متغیّر خواهند بود. اعضای ثابت، تیم مراکز مشاوره و اعضای متغیِّر، زوجین هستند به همراه دو نفر از اقارب که حضور می‌یابند. این طرحی است که به نظرم می‌تواند جلوی سرگردانی‌ها را بگیرد، به این دوگانگی و دو نهادی فیصله دهد و کار مراکز کارشناسی و یا مشاوره را ارتقاء دهد. در این طرح، زوجین توافقی و با میل خود به این مرکز می‌روند، و نه با الزام قانون.

ما در ایران به شدت نیازمند نظام جامع مشاوره هستیم، یک مرکز مشخص با اخلاق حرفه ای تعریف شده و با نظام مسئولیت حقوقی، اعم از مسئولیت مدنی، کیفری و انتظامی‌(که هم اکنون در کشور ما هیچ کدام از این مسئولیت‌ها مشخص نیست!).

طرح دوم: داوری قراردادی در حقوق خانواده 

طرح پیشنهادی دوم، «طرح داوری قراردادی در حقوق خانواده» است. از دهه 60، در سند رسمی‌ازدواج دو شرط ضمن عقد به سند ملحق شده، که جنبه پیشنهادی دارند و اجباری نیست؛ اما نوعا زوجین آن‌‌ها را امضاء می‌کنند. در سال‌های اخیر نیز، بند دیگری با عنوان «مهریه عندالاستطاعه» به آن اضافه شده است.

شروطی که از دهه ۶۰ تاکنون در سند ازدواج موجود است حقیقتا نیاز به بازنگری دارند، چون پنج مورد از آنها در ماده ۱۳۳۰ قانون مدنی ذیل عنوان عسر و حرج آمده و عملا کم فایده هستند و می‌توانند حذف شوند. همچنین موارد دیگری نیز هست که در زمان ما مبتلا به و بسیار مهم تر هستند اما در قوانین ما، راجع به آن‌ها سکوت شده است، مانند حق ادامه تحصیل برای بانوان یا اشتغال بانوان که می‌تواند آنها را جزء شروط ضمن عقد آورد.

 آنچه مد نظر ما در این جا است افزودن یک بند به فهرست شروط ضمن عقد درباره اختلافات احتمالی آینده زوجین است. من این طرح را ضروری می‌دانم؛ چراکه: ما نمی‌توانیم از روش تقنینی، زوجین را ملزم کنیم که به داوران مراجعه کنند. این امر به لحاظ فقهی مشکل دارد، زیرا حاکمیت در صورتی می‌تواند شهروندان را ملزم به یک رفتار کند که به لحاظ شرعی آن رفتار واجب و یا حرام باشد، ولی اگر عملی در حوزه مباحات و مستحبات قرار گیرد (یعنی حکم اولی شرعی این است که این عمل، مباح یا مستحب است) و اگر حاکمیت بخواهد آن را واجب یا ممنوع کند باید به اقتضای ضرورت و مصلحت باشد، یعنی ذیل عناوین ثانوی قرار گیرد. به تعبیر دیگر، مبنای  فقهی ورود حاکمیت به حوزه مباحات به معنای عام، ضرورت یا مصلحت  است، به ویژه اینکه حاکمیت می‌خواهد امر مباحی را الزامی‌و هزینه ای را هم تحمیل کند (البته در قانون برنامه ششم توسعه پیش بینی شده است که آموزش و مشاوره مستمر قبل، حین و پنج سال بعد از ازدواج با بیمه‌های پایه و بیمه‌های تکمیلی است). خلاصه آنکه، به لحاظ نظری ما نمی‌توانیم همه شهروندان را مجبور کنیم که بر اساس قانون واحد، به داوری یا مشاوره مراجعه کنند.

دومین مشکل این است که موضوع داوری در قانون حمایت از خانواده تنها دعوای طلاق ترافعی است.

مزیت طرح پیشنهادی ما این است که اولا: مشکل فقهی سابق را ندارد، چون بر اساس توافق خصوصی طرفین است و آن‌ها خود را ملتزم کرده اند، دوما:  می‌تواند به تمام اختلافات خانوادگی توسعه یابد، پس محدودیت موضوعی را هم ندارد و سوما: کاملا جنبه ارادی و اختیاری دارد و طرفین می‌توانند در ضمن عقد در مورد شخص داور توافق کنند.

تنها یک نکته فقهی باقی می‌ماند؛ اینکه می‌گوییم این شرط ضمن عقد باشد بدین جهت است که فقها شرط ابتدایی را لازم الوفا نمی‌دانند، بر خلاف حقوقدانان که از ماده ۱۰ قانون مدنی استفاده می‌کنند و اینگونه توافقات خصوصی را الزامی‌می‌دانند. علت اختلاف مزبور این است که از یک طرف، داوری عقد نیست و اگر بخواهد به عنوان یک قرارداد جدید شناسایی شود ادله «اوفوا بالعقود» شامل آن نمی‌شود و از طرف دیگر، چون بدوی است و در ضمن عقد هم نرفته، ادله لزوم وفای به شرط هم شامل آن نمی‌شود، در نتیجه فقها آن را تحت عنوان شروط بدوی تلقی می‌کنند و می‌گویند این شرط، وجوب وفا ندارد. به همین دلیل من معتقدم که شروط ضمن عقد درباره اختلافات احتمالی آینده زوجین باید در سند ازدواج قید شود تا تعریف شرط حقیقتا برای آن صدق کند. فایده این کار این است که بعد از ازدواج، اگر یکی از زوجین به اختلاف خورد و کار به دادگاه کشید دادگاه صلاحیت رسیدگی به آن را ندارد و قرار عدم صلاحیت صادر می‌کند.